Decisão afasta incidência de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS

Em sentença proferida em outubro/2019 em sede de Mandado de Segurança impetrado pelo escritório Iacono, Teixeira e Turaça Sociedade de Advogados, a 1ª Vara Federal de Santo André (SP) concedeu a segurança para reconhecer o direito da empresa impetrante de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, tanto sob a égide da Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/03, alterada pela Lei 12.973/2014, ante a ausência de relação jurídica tributária que legitime a cobrança do referido tributo.

A sentença ainda declarou o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos e daqueles que foram recolhidos, contados do ajuizamento da ação, devidamente corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula STJ n. 162), observada a variação da Taxa SELIC, exclusivamente (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95), afastando as limitações contidas na Solução de Consulta Interna Cosit Nº 13, de 18 de Outubro de 2018.

A decisão foi pautada em recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal firmando posicionamento acerca da ilegalidade da inclusão do referido imposto estadual na base de cálculo das contribuições incidentes sobre o faturamento quando da análise do RE 574.706. O STF entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o entendimento no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

O julgamento, realizado sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.

Destarte, os valores referentes ao ICMS não devem compor a base de cálculo da COFINS, e tampouco de outros tributos que incidam sobre aquelas grandezas, tal como ocorre no caso da contribuição ao PIS (Lei nº 9.718/1998, art. 2º, e Lei nº 10.637/2002, art. 1º), acompanhando os precisos termos da decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, aplicável a todos os casos pendentes de julgamento acerca do tema.

Muito embora ainda exista controvérsia no âmbito da Corte acerca de eventual modulação dos efeitos da decisão, é fato que o julgamento realizado possui efeitos “ex tunc”, ou seja, aqueles retroagem até data de publicação dos dispositivos legais que passaram a incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se, contudo, o prazo de prescrição quinquenal.

Dessa forma, o contribuinte faz jus à restituição/compensação do indébito, tanto sob a égide da Lei 10.637/2002 e 10.833/03, alterada pela Lei 12.973/2014, uma vez que a decisão do STF não faz qualquer ressalva nesse sentido.

Restou consignado, outrossim, que a limitação imposta pela Resolução COSIT n. 13/2018, a qual determina que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, é incabível.

Segundo restou decidido no RE 574.706, o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS em virtude de ser repassado aos cofres dos Estados. Sendo assim, o valor do ICMS a ser deduzido da base de cálculos das exações é o valor destacado da nota e não só aquele recolhido pelo contribuinte. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS A SER EXCLUÍDO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL DE SAÍDA. POSSIBILIDADE. 1. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída. 2. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. 3. Precedentes desta Corte. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem alteração do julgado. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000302-72.2017.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 04/04/2019, Intimação via sistema DATA: 05/04/2019)

O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão no Recurso Especial 1.111.164, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, pelo rito do artigo 543-C do CPC/73, assentando o entendimento no sentido de que o pedido de compensação em mandado de segurança deve vir instruído com provas dos tributos recolhidos quando a matéria versar sobre elementos da própria compensação. Caso contrário, a prova pré-constituída é desnecessária.

Nos termos do artigo 2º, § 4º, da Lei 12.546/2011, ”a pessoa jurídica utilizará o valor apurado para: I – efetuar compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II – solicitar seu ressarcimento em espécie, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil”.

O art. 74 da Lei 9.430/96 prevê que o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

Há que se observar, contudo, a vedação contida no parágrafo único do artigo 26 da Lei 11.45/2007: “o disposto no art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei”, ou seja, as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; as dos empregadores domésticos; as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição.

Considerando a prescrição quinquenal, não são devidos eventuais créditos anteriores a 5 (cinco) anos contados da propositura do mandado de segurança.

Quanto à correção monetária e juros de mora em matéria de repetição ou compensação tributária, o Superior Tribunal de Justiça, também pelo rito do artigo 543 do CPC/73, assentou o seguinte entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (RESP 200900188256, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, 01/07/2009)

Por fim, ficou reconhecida a aplicação à matéria o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, determinando-se o aguardo do trânsito em julgado da ação.

O processo encontra-se em fase de recurso.